Hoge Raad, CPG 12/01836 – vrijstelling voor diensten van verzekeraars en verzekeringstussenpersonen

Conclusie PG: In deze zaak neemt het geschil een wending van de vraag naar toepasbaarheid van de vrijstelling voor diensten van verzekeraars en verzekeringstussenpersonen als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel k, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), naar de vraag of de bedragen die belanghebbende als ‘provisie’ ontvangt de vergoeding vormen voor de overdracht van haar onderneming in 1987.

Belanghebbende is een belangenvereniging van ondernemers in de schilders- en onderhoudsbranche.

Naast het behartigen van de belangen van haar leden verrichtte zij (of althans haar rechtsvoorgangers) tot 1987 activiteiten op het gebied van assurantiebemiddeling.

Per 1 januari 1987 heeft zij deze activiteiten gestaakt. Zij is per die datum met de vennootschap onder firma D te Q (hierna: D) een samenwerkingsovereenkomst aangegaan, waarbij belanghebbende – wat betreft de op 1 januari 1987 bestaande contracten ‘onder voorbehoud van eigendomsrechten’ – haar assurantieportefeuille heeft ingebracht.

D heeft zich bij deze overeenkomst ertoe verbonden haar kennis, arbeid, vlijt met betrekking tot de portefeuilles in te brengen en bemiddeling te verlenen bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten. Overeengekomen is dat aan belanghebbende 40% toekomt van de bemiddelingsprovisie die D rechtstreeks van de verzekeringsmaatschappijen ontvangt.

Belanghebbende verwijst op haar internetsite naar een helpdesk van ‘E’, welke onder die naam voor de leden/verzekerden als portal herkenbaar is op de internetsite van D. ‘E’ is een van de handelsnamen waaronder D actief is.

Belanghebbende wijst haar leden via divers promotiemateriaal en via haar internetsite op het bestaan en de diensten van D.

Naar aanleiding van een boekenonderzoek heeft de Inspecteur(1) zich op het standpunt gesteld dat de door belanghebbende (onder meer) in 2001 van D ontvangen provisies niet de vergoeding vormen voor vrijgestelde dienstverlening van belanghebbende en heeft hij een naheffingsaanslag opgelegd.

In eerste aanleg oordeelde rechtbank ‘s-Gravenhage dat de dienstverlening van belanghebbende waartegenover de provisies werden ontvangen, geen diensten in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel k, van de Wet waren en dat de naheffingsaanslag derhalve terecht was opgelegd.

In hoger beroep kwam hof ‘s-Gravenhage (hierna: het Hof) niet toe aan toetsing van belanghebbendes activiteiten aan het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel k, van de Wet: het voerde namelijk de geruisloze overdracht van een onderneming ten tonele en oordeelde dat belanghebbende per 1 januari 1987 een algemeenheid van goederen aan D heeft overgedragen en dat derhalve de naheffingsaanslag diende te worden vernietigd. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld.

A-G Van Hilten gaat in haar conclusie eerst in op de achtergrond van de geruisloze overdacht van artikel 5, lid 8, c.q. 6, lid 5, van de Zesde richtlijn, respectievelijk van artikel 31 van de Wet (thans artikel 19 en 29 van de btw-richtlijn en 37d van de Wet).

Vervolgens bespreekt de A-G het begrip ‘algemeenheid van goederen (en diensten)’.

Zij leidt uit jurisprudentie van het HvJ, de tekst en de doelstelling van de richtlijnbepalingen af, dat de vraag of de loutere overdracht van onlichamelijke zaken btw-loos kan geschieden bevestigend kan worden beantwoord.

A-G van Hilten acht het voorstelbaar dat een assurantieportefeuille op zich als autonome economische activiteit kan worden geëxploiteerd en derhalve een onderneming kan vormen in de zin van artikel 5, lid 8, c.q. 6, lid 5, van de Zesde richtlijn, zij leidt het tegendeel in elk geval niet af uit arresten van het HvJ.

Vervolgens gaat A-G van Hilten in op de vraag of in de voorliggende zaak sprake is van de overdracht of overgang van een algemeenheid.

Het is haar niet duidelijk wat de rechtsvoorgangers van belanghebbende in casu in 1987 in de samenwerking met D precies hebben ingebracht.

De A-G veronderstelt dat belanghebbendes rechtsvoorgangers destijds hun (agentuur)contracten met verzekeraars hebben ingebracht in het samenwerkingsverband met D c.q. aan D het recht hebben verleend gebruik te maken van die contracten.

Uitgaande van de juistheid van deze veronderstelling hebben B en C kennelijk in 1987 aan D het recht verleend hun reeds bestaande rechten uit de bestaande agentuurovereenkomsten uit te baten.

Hoewel de inbreng, bezien vanuit de positie van D de overname van een algemeenheid zou kunnen vormen, lijkt de inbreng van de bestaande contracten ‘onder behoud van eigendomsrechten’ bezien vanuit de positie van belanghebbende de A-G eerder te duiden op een soort ter beschikking stellen van (onlichamelijke) zaken waarmee een assurantiebemiddelingsonderneming kan worden gedreven, dan dat het een overdracht van onlichamelijke zaken is.

Het lijkt A-G Van Hilten dat bij deze contracten moeilijk kan worden volgehouden dat de 40% provisie die belanghebbende toucheert, de vergoeding vormt voor de overdracht van rechten.

Het gaat immers hier om rechten die belanghebbende niet heeft gehad en, dus moeilijk kan overdragen.

A-G Van Hilten komt, al met al, tot de conclusie dat ‘s Hofs oordeel dat belanghebbende per 1 januari 1987 een algemeenheid van goederen c.q. diensten heeft overgedragen niet op voorhand onjuist hoeft te zijn voor zover het betreft de destijds reeds bestaande contracten, maar dat de door het Hof daaruit kennelijk getrokken conclusie dat de door belanghebbende in 2001 van D ontvangen provisies betaling vormen voor die overdracht van een algemeenheid van goederen en diensten berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betreft de ‘nieuwe’ (d.w.z. na 1 januari 1987) contracten, en voor wat betreft de (kennelijke) kwalificatie van de provisies voor de ‘oude’contracten, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie gegrond dient te worden verklaard en dat de zaak moet worden verwezen voor nader onderzoek.

Via Hoge Raad , CPG 12/01836

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s